Развитие трансграничного банкротства в контексте технологии «блокчейн»

К истории вопроса.

Во многих странах мирового сообщества общепринятым принципом является то, что право, применимое к трансграничному банкротству (lex concursus), является правом юрисдикции, в которой компания имеет центр основных интересов (далее — ЦОИ). Именно в данной юрисдикции следует инициировать производство по делу о банкротстве (основное производство по делу о банкротстве). Обычно ЦОИ совпадает с местом регистрации юридического лица. Но также ЦОИ может быть найден в том месте, где должник регулярно осуществляет управление своими делами и которое может быть идентифицировано как таковое третьими лицами (см., например, ст. 3 Регламента ЕС от 20.05.2015 N 2015/848 о процедурах банкротства). В этом случае во внимание принимается информация о месте операционного управления юридическим лицом.

Основная идея внедрения концепции ЦОИ заключается в том, чтобы обеспечить рассмотрение дел о трансграничном банкротстве эффективным и предсказуемым образом. То есть предотвратить параллельные процедуры банкротства, которые логически увеличивают транзакционные издержки и могут привести к поэтапной продаже активов должника. Также в интересах кредиторов знать и учитывать риски, связанные с возможным банкротством их контрагента. Данные постулаты были актуальны в период глобализации в конце 20 века и начале 21 века.

Однако в последние годы характер глобализации меняется. Среди прочего в основе этих изменений лежат современные технологические разработки, такие как блокчейн. Так появился биткоин, криптовалюта, которая работает без посредника или административного органа, такого как правительства или банки. Все транзакции между пользователями биткоина проверяются другими пользователями и записываются в общедоступную распределенную книгу. Несмотря на то, что данная криптовалюта не стала применимой в розничных транзакциях. Биткоин считается хорошим инвестиционным активом весомой частью участников рынка.

Выбор ЦОИ при трансграничном банкротстве: при чём здесь блокчейн?

Помимо использования в сфере криптовалют, блокчейн позволил создать так называемые децентрализованные автономные организации (ДАО), например «Эфириум» (Ethereum). Которые, по сути, являются компьютерными кодами, позволяющими частным лицам со всего мира получать доступ к интернет-технологиям, чтобы анонимно входить в ряд транзакций. Данные транзакции приводятся в исполнение и фиксируются в блочной цепочке. Поэтому они децентрализованы (не связаны с какой-либо конкретной юрисдикцией) и распределяются среди пользователей ДАО. Не заходя слишком далеко в технические моменты, достаточно сказать, что ДАО позволяют привлекать новых инвесторов и принимать решения большинством голосов своих пользователей. Которые могут даже не располагать информацией друг о друге. Учитывая эти характеристики, а также то, что в ДАО почти всегда отсутствуют исполнительный орган и работники, становится особенно проблематичным связать ДАО с какой-либо конкретной юрисдикцией.

В свете вышеперечисленных непреодолимых препятствий при идентификации ЦОИ следует поощрять появление новых подходов. Так, профессор Роберт Расмуссен уже достаточно давно предлагал, чтобы каждому частному юридическому лицу разрешалось указывать в его уставе юрисдикцию, которая будет ведать любыми процедурами банкротства с участием данного лица. Эта теория, обычно называемая «контрактуализмом», подвергается критике очень многими за откровенно продолжниковый подход. Ведь очевидно, что данная концепция лишает кредиторов возможности участия в определении условий трансграничного банкротства.

Эта критика, хотя и небезосновательная, не кажется очень убедительной, если мы рассмотрим природу и качества именно децентрализованных субъектов. Во-первых, деятельность венчурных инвестиционных фондов (таких как ДАО), по-видимому, влияет на права кредиторов в меньшей степени — именно инвесторы могут пострадать больше всего. Во-вторых, другие альтернативы поиску ЦОИ (например, путем определения местонахождения своих мажоритарных участников посредством IP-адресов или заключения протоколов о сотрудничестве) неизбежно повышают транзакционные издержки и поэтому кажутся весьма сомнительными.

Вывод.

Вместо того, чтобы согласиться на определение ЦОИ в уставе юридического лица, как предлагает Р. Расмуссен. По нашему мнению, данный вопрос может быть урегулирован в виде компьютерного кода, включающего правила управления и принятия решений, который, в частности, мог бы быть включенным в соответствующий смарт-конктракт. Такой подход гарантировал бы достаточную уверенность в текучей, эклектичной и трансграничной среде, в которой работают некоторые современные корпорации. Важно отметить, что для предотвращения злоупотребления выбором юрисдикции (forum shoping) важно, чтобы часть компьютерного кода, определяющего ЦОИ, не могла быть изменена путем голосования, то есть это должен быть так называемый «замороженный пункт» (frozen spot).

По материалам выступления Скобея Андрея Николаевича, партнёра Legal Time Law Group, на конференции БГУ «Беларусь в современном мире», Минск — 2018 год.